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论破产分配中的衡平居次原则

时间:2019-04-23  来源:山东法得破产清算事务所有限公司   浏览次数: 36 次

内容提要: 衡平居次原则源于美国司法判例,是居次方法和衡平理念的结合体,以平等原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则为法理基础,具有特殊的适用规则。鉴于我国现行公司法和破产法的相关规定在债权人保护方面存在不足,引入衡平居次原则实有必要,建议未来的破产立法从适用对象、行为范围、举证责任、法律后果等方面明确该项原则的适用。

  我国最高人民法院曾于 2003 年公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定﹙征求意见稿﹚》,其中第 52 条即对衡平居次原则作出了一般性规定:“控制公司滥用从属公司人格的,控制公司对从属公司的债权不享有抵销权;从属公司破产清算时,控制公司不享有别除权或者优先权,其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”遗憾的是,随后在 2005 年修订的《公司法》及其一系列司法解释、2006 年颁行的《企业破产法》中均没有对衡平居次原则加以肯定,征求意见稿中的规定也至今尚未生效。但这一原则已经引起相关机构的重视,最高人民法院副院长奚晓明在“第一届中国破产法论坛” 中指出,人民法院审理破产案件亟需研究关联公司的破产问题,包括关联公司之间债权债务清偿顺序问题,有无必要引入外国法的“衡平居次原则”以及如何适用这一原则等[1]。国外实践经验表明,衡平居次原则不但维护了公司基本制度之公司独立人格和股东有限责任,而且较好地体现了债权实质平等之基本理念,为从属企业破产债权的公平受偿奠定坚实的基础。为此,我国十分有必要引入衡平居次原则。

  一、衡平居次原则的内涵特征

  衡平居次原则﹙Equitable Subordination Doctrine﹚源于美国司法判例,是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。早在 1939 年美国联邦最高法院审理的泰勒诉标准电气石油公司﹙Taylor V . Standard G as and Electric Co.﹚一案中,母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权,虽然母公司对子公司的重整计划作出让步,但该计划对子公司的优先股股东极为不利。最高法院认为子公司在成立之初即资本不足,且经营完全受被告母公司的控制,于是决定撤销该重整计划,并判决母公司对子公司的债权应劣后于子公司的优先股股东[2]。衡平居次原则就是在此案中确立,故而也称为“深石原则”﹙Deep-R ock D octrine﹚。根据这一项原则,如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权,那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下,控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。

  按照传统的破产分配顺序,同一顺位的债权人对破产财产享有平等的受偿权,这是债权平等理念在破产法中的基本反映。衡平居次原则突破传统观念对控制企业的债权进行区别对待,主要原因在于该类债权具有特殊性,是通过具有关联关系的交易往来而产生的关联债权。控制企业在其中具有双重身份,既是从属企业的控制股东,又是从属企业的合作对象,这就决定了控制企业较从属企业的其他普通债权人而言具有资源优势。在关联债权产生之初,控制企业就可以利用其对从属企业基本情况的深度了解,设定符合自身利益需求的债权种类和期限。而在债权持有过程中,控制企业可以凭借对从属企业及市场状况的把握,利用关联关系适时将债权与投资互换,谋取更大的利益。当从属企业盈利能力较强时,控制企业可以通过股东会增资扩股将债权转化为股权,分享更多的利润。当从属企业前景堪忧时,控制企业则不进行此类操作,保证不受从属企业盈利状况影响的本金和利息。不仅如此,控制企业还可以根据所掌握的从属企业的经营财务信息,及时提出清偿债务的要求,以最大限度地降低债权风险。由此可见,控制企业所享有的关联债权较其他普通债权人的债权在许多方面都具有无法比拟的优势,对其做出适当的居次处理有利于保护其他债权人的合法权益。

  实质上,除了“居次”的基本方法以外,衡平居次原则还包含“衡平”的基本理念。在该项原则的发展过程中,曾经出现过有关“自动居次”和“衡平居次”的争论。兰德教授主张“自动居次理论”,认为母公司控制之下的公司是为了整个企业集团的利益而经营的,母公司的贷款行为也是出于对整个企业集团发展需要的考虑,因而其贷款具有投资的性质。当子公司支付不能或者宣告破产时,母公司的债权在破产分配顺序上一律次于子公司其他债权人的债权。经济学家波斯纳则认为,母公司在估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势,而为了防止子公司破产,母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。若将母公司的债权一律居次,会有碍于母公司以优惠条件资助子公司,不符合经济效率的要求[3]。相比之下,“衡平居次理论”更具科学性、合理性,强调“衡平”的理念有助于兼顾其他债权人和控制企业的合法权益。因为控制企业的债权并非全部是基于不公平行为而产生,对于那些通过正常的往来交易所产生的关联债权应当进行平等对待,不能一概做出劣后处理,否则将违背实质公平的客观要求。所以,衡平居次原则要求综合各方面因素进行衡平考量,根据具体情况决定是否对控制企业的特定债权做出居次处理。

破产法作为商法的一个主要分支,应当遵从商法的效率理念,在破产分配过程中将债权做相同处理正是经济效率的体现。然而,公平和效率都是社会应有的美德,两者相辅相成,是法律应当促成实现的价值。控制企业基于不公平行为而享有的债权已经脱离了“同质债权”的行列,倘若再将其与普通债权同等对待,会因造成新的不公平而影响效率。衡平居次原则以平等原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则为理论支撑,兼顾破产分配过程中的公平价值,实为更好地追求效率价值。

  ﹙一﹚平等原则

  平等就是指对等对待的社会关系,即相同的情况进行相同的处理,不同的情况则区别对待。卢梭曾指出:“至于平等,这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等;而是说,就权力而言,则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。”[4]从较为宽泛的视角来解析,一方面平等意味着承认差别,平等原则基础上的求同总是以某一认同的方面作为基准,因此平等不要求绝对相等;另一方面,任何主体行使权利必须严格依照法律的要求,不能凭借职务所带来的各方面优势实施不正当的行为,也即不能实施任何“暴力行为”。就控制企业的关联债权而言,判断平等与否的基准便是控制企业是否存在不公平行为,如果控制企业利用其控制地位,操纵股东会或董事会,为自身设定条件过分优惠的债权,或者在从属企业出现经营困难时优先清偿自身债权,那么实属对从属企业少数股东及其他债权人实施了“暴力行为”。此时,形式上的债权平等原则已经无法有效平衡债权人相互之间以及与债务人之间的利益,因为债权平等原则是建立在债权同质的基础上的,而控制企业的不公平行为使其债权具有了“特质”,各方当事人的利益平衡被打破,不能再简单地适用债权一律平等的规则。衡平居次原则所追求的是实质上的平等,既保护其他债权人的合法权益,又考虑控制企业的债权合理性,仅将其做清偿顺序上的置后处理,并不否定控制企业债权的有效性,这种巧妙的设计符合正义的价值理念。

  ﹙二﹚禁止权利滥用原则

  法律权利是社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。具体而言,法律权利首先体现为自主性,权利主体可以借此按照自主意愿来决定是否实施某项特定的行为,任何其他组织和个人都不得干预或阻碍。但这种自主性并非完全不受到任何限制,因为每一个主体的行为自由是以其他主体的行为自由为界限的,也就是说,一个主体的自由行为不能侵害其他主体的合法权益,否则就需要对自己的越界行为承担相应的法律责任。其次,法律权利具有求利性,任何权利的行使都与一定利益密切相关,都以追求和维护某种利益为目的,这也正是法律权利的价值所在,能为实施主体带来其所期望的好处。但法律要求这种利益必须具有正当性,符合基本的公平正义价值,任何因违背权利要求的行为所获得的利益都将遭到法律的否定。概而言之,权利可以为主体带来利益,但必须建立在正当的目的之上,如果滥用权利,则将遭受某种不利。控制企业凭借其控制地位掌握较为全面的从属企业的经营财务信息,并借此信息行使控制权以发展经济,是控制企业自主行使权利追求利益的合理体现,这原本无可厚非。但如果控制企业在行使控制权的过程中超出了合理的权利边界,不当损害从属企业其他债权人及少数股东的利益,则属于权利滥用的情况,法律理应对其进行利益矫正,而采用温和的“衡平居次”方法比直接否定相关行为效力更为妥善。

  ﹙三﹚诚实信用原则

  诚信义务原本是一项道德义务,后上升为法律义务,并且逐渐成为民法乃至商法的基本原则。在企业的情形下,诚信义务主要是指公司管理者的受信义务,包括忠实义务和注意义务,它将受信人﹙处于相对强势地位﹚与受益人﹙处于相对弱势地位﹚之间的不对等关系予以妥当的平衡[5]。20 世纪初,美国的司法实践将受信义务的范围扩展至控制股东,大法官 Brandeis 就曾说过:“大股东掌握着控制公司经营的实力,而当大股东行使其控制的权力时,不论其所用的方法如何,诚信义务即应产生。”[6]因此,现代法律在一定程度上承认控制股东对公司应承担受信义务,即控制股东应当将公司的利益置于自己的利益之上,以适当的注意行使权利,及时披露相关信息,理性地相信某一商业决策符合公司的最佳利益。具有控制权的股东无论是直接以股东的身份实施支配行为,抑或间接地通过董事会、经理层影响公司决策,都必须践行诚实守信,不得通过欺诈、隐瞒等不正当手段损害公司及其他债权人的利益。衡平居次原则就是秉承这一法理,在从属企业支付不能或宣告破产时,对存在违反诚信义务行为的控制企业债权进行区别对待,通过调整债权受偿顺序,补偿因该种不正当行为遭受损害的其他利益相关者,符合破产法公平清偿目标。

  三、衡平居次原则的具体适用

  衡平居次原则作为破产分配中的一项重要原则已经为各国司法实践所采用,但对于具体如何适用则未有统一标准,在此主要以美国长期司法判例所丰富和发展的适用标准为对象进行阐释。

  ﹙一﹚主体要件

  从深石案件确立衡平居次原则至今,该项原则适用的范围逐步扩大,已经不再仅限于控制企业对从属企业的债权,而是扩展到其他存在控制关系的企业或个人的债权。在美国的司法实践中,法院通常以对他公司持有股权是否过半数为标准来判定两个企业之间是否存在控制与从属关系,必要时也会采用实质关系,即综合考虑多方面因素认定企业间是否存在实质上的控制关系[7]。按照美国专门研究公司集团的 Blum berg 教授的观点,控制是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力[2]。也就是说,可作居次处理的债权不仅包括从属企业控股股东的债权,还可能是通过协议、贷款等形式对从属企业具有实际控制能力的企业或个人的债权,这就将除了公司控股股东以外的其他实际控制者都纳入了衡平居次原则的适用对象范围。另外,在关联企业内部,处于同一企业控制下的从属企业之间也经常发生资金业务往来,由于存在特殊的经济联系,这些交易往往会受到非理性因素的影响而出现不公平行为。为了更为有效地平衡各方利益,基于该类关系产生的债权也已经纳入可衡平居次的范围。

  ﹙二﹚行为要件

  衡平居次原则产生之初即以行为的不公平性作为其判断是否将债权做居次处理的标准,因此不公平行为是债权衡平居次的必要条件。根据美国 Blum berg 教授的分析,实践所积累的违反公平标准的行为大致包括四类:﹙1﹚从属公司资本不实;﹙2﹚控制企业行使对从属公司控制权时违反诚信义务;﹙3﹚控制企业无视从属公司独立人格而违反了法律规定;﹙4﹚资产混同或输送[8]。不难发现,这四类行为均存在不公平性。其一,从属公司资本确定、维持和不变是公司正常运转的前提,资本不实将严重降低从属公司的偿债能力,危及其他债权人的合法权益。因此,如果控制企业出资有瑕疵、抽逃出资或者存在其他没有依法履行出资义务的行为,那么其对从属企业的债权就不能在通常顺位受偿。其二,控股股东、实际控制人等均对公司负有受信义务,如果这些主体违背基本的忠实义务和注意义务,将自身的利益凌驾于公司之上,以贷款为名利用控制地位侵吞公司财产,势必需要对此付出代价。其三,从属企业是一个独立的法律主体,有独立的人事、财务、经营计划,如果控制企业忽视从属企业的独立人格,将其作为一种经营工具,此时应当区分独立人格损害的程度,决定采用法人人格否认理论或衡平居次规则。其四,企业集团内部往往存在利益输送的情况,倘若控制企业与从属企业出现资产混同,即无法确定财产的归属,或者控制企业任意将属于从属企业的财产转移至其他成员公司,导致从属企业的责任财产不当减少,严重损害其他债权人的利益,此时也应当将控制企业的债权劣后处理。需要指出的是,衡平居次原则所针对的债权应当限于合同债权,对于纯粹因侵权、无因管理、不当得利等行为而产生的“非自愿”债权不能适用。至于合同债权,主要从交易过程和价格条件两个方面考察行为的公平性,不能采用一视同仁的普遍原则。例如,控制企业为了帮助从属企业摆脱资金困境而以贷款之名为投资之实,或者控制企业作为一个“经济人”与从属企业就合同进行议价以谋求自身利润,这些行为一般被认为符合市场规则,基于此形成的债权通常应当排除在衡平居次范围之外。

  ﹙三﹚结果要件

  市场交易必定存在风险,参与交易即意味着承诺承担与自己行为相适应的风险,超出合理范围的补偿甚至是惩罚都将无益于维护正常的交易秩序,碍于经济的持续发展。因此,通识认为衡平居次原则以填补债权人或者少数股东的损害为目的,而非以惩罚控制企业为目的,对控制企业的债权做居次处理应当限定在必要的范围之内,不能任意将控制企业的债权劣后处置。鉴于此,美国法院在适用衡平居次原则时除了要求存在不公平行为之外,还要求该行为对从属企业的利益造成损害,或者使其他债权人处于一种求偿劣势。具体来讲,在适用衡平居次原则时,首先应当确定控制企业的不公平行为是否给从属企业或其他债权人造成了损害,然后再根据损害程度的不同确定需要居次的债权范围,使两者相匹配达到合理补偿的效果。如果从属企业或者债权人的利益并没有因为控制企业的不公平行为而受到损害,那么纵使控制企业存在违背诚信义务的情况,衡平居次原则也没有适用的余地。由于控制企业的不公平行为直接影响的是从属企业的利益,通过从属企业利益受损间接地影响其他债权人的求偿利益,所以在认定损害是否存在及其程度时,更多地可以从从属企业责任财产是否不当减少的角度分析,进而判定其他债权人的利益受损情况。

四、衡平居次原则对我国破产立法的借鉴

  随着改革开放的不断深化,我国关联企业在促进经济社会发展的同时也引发了诸多利益冲突,在解决关联企业债权问题时,虽然可以引用法人人格否认制度、破产撤销权制度、无效制度等,但这些制度在保护普通债权人利益方面或者过于偏激,或者不够全面,无法有效平衡各方主体的合法权益。因此,我国大陆未来的破产立法有必要引入衡平居次原则,设计具备操作性的衡平居次处理规则,以更好地规范关联企业的交易行为,促进经济社会的持续稳定发展。

  ﹙一﹚引入衡平居次原则的必要性

  我国 2005 年修订的《公司法》首次确立了公司法人人格否认制度,对于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况,允许债权人揭开公司的面纱,要求该股东对公司债务承担连带责任,这对保护公司债权人具有非常重要的意义。在破产分配过程中,破产债权人同样可以以股东存在滥用独立人格,尤其是控制股东对从属企业实施过度控制为由,主张控制股东对破产债权人直接负责。但由于这种救济措施从根本上否定了从属企业的独立人格,动摇了公司法律制度的基石,而且在我国公司法中仅有原则性规定,所以司法实践对此较为谨慎,只在个案中确有必要时才予以适用。虽然衡平居次原则在一定程度上可以说是法人人格否认制度的衍生物,但两者存在诸多方面的显著差别。其一,法人人格否认制度适用范围较为宽泛,包括合同法、侵权行为法、税法以及反不正当竞争法等领域[9],而衡平居次原则一般仅在公司支付不能或宣告破产时适用。其二,法人人格否认制度是在个案中彻底否定公司独立人格,作为公司股东的控制企业所享有的破产债权也因此而被完全否定,但衡平居次原则承认控制企业与从属企业各自的独立性,是在肯定控制企业债权有效性的基础上对其进行居次处置。其三,法人人格否认制度中的公司人格滥用者通常认为仅限于股东,也就是说只有通过控股形成控制关系的关联企业才能适用,但实践中滥用控制权的往往还包括其他通过协议、贷款等方式获得控制地位的控制者,而衡平居次原则通过合理界定“控制”的概念将幕后实际操纵者也纳入规制的主体范围。其四,法人人格否认制度采用“谁主张、谁举证”的一般做法,这对不了解公司实际经营状况的外部债权人来说过于苛刻,而衡平居次原则采用举证责任倒置,在证据不充分的情况下为债权人提供有效救济手段。可见,法人人格否认制度在保护债权人方面存在不足,相较而言,衡平居次原则更具针对性、温和性、可行性和操作性。

  在破产法领域,我国 2006 年颁行的《企业破产法》第 31 条、第 32 条规定了破产撤销权制度,管理人有权请求人民法院撤销涉及债务人财产的不正当行为,包括无偿转让、以明显不合理价格交易、提前清偿、放弃债权等。同时,第 33 条规定了无效制度,若为逃避债务而隐匿、转移债务人财产,虚构债务或者承认不真实的债务,该类行为无效。这两项制度能够在一定程度上保全债务人的财产,将其统一纳入破产清算程序,按照一定的规则进行公平分配,但其局限性也是显而易见的,无法全面保护破产债权人的平等受偿权[10]。首先,破产撤销权和无效行为的认定均有期限限制,分别是法院受理破产申请前一年和六个月,而控制企业及其他实际控制者的关联行为往往具有隐蔽性,不一定会准确地出现在法律所规定的期限范围内,而且控制者只要稍加操纵即可避开规定的期限。其次,破产撤销权的行使主体是破产管理人,而破产管理人的劳务报酬是由人民法院决定的,是否撤销涉及债务人财产的不正当行为或者认定有关行为无效对破产管理人均无损益,破产管理人也就因此缺乏行使相应权利的积极性和主动性,为了效率而牺牲公平的行为时有发生。再次,从制度设计上来看,破产撤销权的行使或者无效行为的认定,结果都是将有关财产纳入破产从属企业的责任财产,在全部破产债权人之间进行分配,如果控制企业的行为仅导致部分债权人受损,那么这种处理方法将引发新的不公平。因此,我国破产法有必要引入衡平居次原则,灵活地处理控制企业基于不公平行为获得的债权,弥补关联债权破产分配方面的立法空白,实现破产分配过程中的公平正义价值。

  ﹙二﹚确立衡平居次原则的立法构想

  衡平居次原则在英美法系国家是通过判例的方式予以确立和发展的,但我国是成文法国家,应当在制定法中设置相应的条款,以明确该项原则的主体权利义务和基本操作程序。鉴于经济生活纷繁复杂,关联债权形式多样,而控制企业的不公平行为也难以穷尽,因此,在破产法中确立衡平居次原则,建议采用概括加列举的方法规定需要居次处理的关联债权,并且在实践中通过司法解释或者案例指导的方式不断完善之。

  第一,确定适用对象。企业集团内部关系错综复杂,控股股东、实际控制人等组织体通过故意压低从属企业资产、转移财产等行为侵害其他债权人利益的情况较为普遍,但也不能忽视其他主体的控制影响,如受同一企业控制的其他成员企业、个人控股股东,从属公司的高管等。所以,衡平居次原则的适用对象主要是控制企业,同时也应当涵盖其他控制者,包括企业和个人,核心的判断标准为是否存在实际的控制权。

  第二,界定行为范围。衡平居次原则适用的行为主要特点在于具有不公平性,对此美国通过司法实践总结的行为类型可资借鉴,包括资本的充足性、控制权行使的适当性、公司人格的独立性、财产账户的独立性等。由于不公平行为无法穷尽,在进行相应立法时应当确定一个原则性标准,并概括性列举具体不公平行为类型,建议以控制者的行为是否不当减损了从属公司的利益为基本标准。

  第三,倒置举证责任。实际交易中,控制者与从属企业在信息、资金、人力等方面存在悬殊,按照民事诉讼一般规则要求从属企业的债权人承担举证责任未免苛责。通常情况下,由于信息的不对称性,从属企业的债权人搜集能够证明控制者存在不公平行为的证据是十分困难的,最终将导致衡平居次原则无法适用。因此,破产立法应当将举证责任分配给更为了解企业实际运营情况的控制者,由控制者来证明自己相关行为的正当性。

  第四,明确法律后果。法院一旦决定对某项关联债权采用衡平居次原则,即意味着该项债权是控制者基于不公平行为获得的,符合破产法所设定的行为标准,那么该项债权将受到抵销权和别除权的限制,位于普通债权之后清偿。因为若不做这样的限制,控制者完全可以通过主张抵销债权或者行使别除权来排除衡平居次的实质效果。我国现行《企业破产法》第 113 条规定了破产债务清偿顺序,建议在第三类普通破产债权之后增加一类基于不公平行为产生的债权,维护法律规定的完整性。

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